En su conjunto, la transparencia y la rendición de cuentas son un elemento sustancial del Estado constitucional de derecho. En primer lugar, por su momento de instauración: La transición democrática y su consecuente transición jurídica. Son elementos nuevos para una nueva forma de ver al derecho. En segundo lugar, porque generan expectativas políticas y jurídicas: Las autoridades tienen la obligación de informar a los ciudadanos, no es, como en un sistema autoritario, una graciosa concentración del régimen. En tercer lugar, porque los principios contenidos en la Constitución no pueden hacerse valer si no existe la justificación de los actos de las autoridades y la sanción por el incumplimiento de los mencionados principios. Son una forma de darle valor normativo a la Constitución. Son una forma de democratización del sistema jurídico.
Señalar que la democracia y la rendición de cuentas son un binomio indisoluble se ha convertido en un lugar común. Sin embargo, hacer una afirmación sin dar mayores explicaciones es una falacia por ausencia de razones, en términos de la teoría de la argumentación de Stephen Toulmin. Por ello, cualquier afirmación tiene que ser sostenida por argumentos. En lo personal creo que la relación entre democracia y transparencia puede explicarse desde el campo conceptual de la perspectiva fáctica. En el plano conceptual, Norberto Bobbio, en su obra clásica: El futuro de la democracia, establecía como definición mínima de la democracia el conjunto de reglas que establece quién está autorizado para tomar desiciones colectivas y bajo qué procedimientos. La democracia es, para el fallido maestro de Turín, un procedimiento de quiénes y cómo. ¿Quiénes? La mayor cantidad posible. Una sociedad seria más democrática que otra si permite que un mayor número de interesados participen en los procedimientos de toma de decisión. ¿Cómo? A través de una herramienta técnica: el voto en una elección.
Pero existe un integrante adicional: La elección debe ser sobre alternativas viables. Si no existen esas alternativas no existe democracia. En ese orden de ideas, el derecho al voto es un derecho humano fundamental que sólo puede ser ejercido libre y responsablemente cuando se tiene alternativas, lo que sólo ocurre cuando el individuo tiene conocimiento real en el ejercicio gubernamental e, incluso, en la sociedad en su conjunto. En otras palabras: para que existan alternativas reales debe haber transparencia.
Ferrajoli, por su parte, conceptualiza dos esquemas de democracia. El primero, la democracia formal, corresponde al modelo procedimental de Bobbio al que se ha hecho mención. El segundo, la democracia sustancial, responde al interrogante de qué se puede o no decidir. Los derechos humanos se convierten en límites de lo decidible al impedir que una mayoría, cualquiera que sea esta, deje de satisfacer derechos sociales o vulnere derechos individuales. En ese tenor, la transparencia se asume como un derecho fundamental. Todos los seres humanos tenemos derecho a contar con instituciones de gobierno responsables y transparentes, así como el de aspirar a pertenecer a éstas. Cabe aclarar que no se trata de un derecho en abstracto, sino de una expectativa adscrita a los seres humanos por normas jurídicas.
Así el artículo 23.1 de La Convención Americana de Derechos Humanos, prescribe el derecho de todos tener acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas del país. Similar disposición encontramos en el artículo 25, inciso c, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Son derechos políticos, cuya finalidad es contribuir a la promoción y a la consolidación de la democracia.
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